[摘要]网络平台风险治理随着平台对人类社会运行的深刻嵌入而成为现代风险社会的重要命题。网络平台风险是平台风险治理的前置性问题,从平台权力兴起与权力驯化两个维度来看,平台权力的兴起既是平台风险生成的基本动因,但对其权力的驯服也内在的成为国家治理能力现代化重要目标。包容性治理以尊重差异为基点、协商合作为核心、权力(利)规范为实现路径,其目的在于不同治理主体对治理成果的共享,实现社会和谐、政府治理、市场创新、公众权益保障之间的平衡与发展。这一理论适用于网络平台风险治理,不仅能够促进治理主体权力(利)配置的均衡、为权力(利)互动提供了制度空间,还有利于更好地发挥政府“元治理”作用、实现对平台自我规制的引导,以及增强平台风险治理体系的弹性。网络平台风险包容性治理优化路径的关键在于运用整体性思维,以引导赋能核心、权力规范、多元参与为核心,从法律规制、平台自我规制、社会规制三个层面,依据平台及其应用场景的差异进行类型化完善。
[关键词]网络平台风险;平台权力;包容性治理;权力(利)互动
[中图分类号] D63[文献标识码] A [文章编号] 1674-7453(2022)01-0077-15
“科学技术在满足人类无穷欲望的同时,又将人类置于无穷的风险之中。”[1]在大数据、数字经济、人工智能叠加发展的时代,网络平台对人类生产生活的结构性嵌入成为理解并透视现代社会发展的重要面向。一方面,随着数据经济价值的逐渐释放,不同类型的平台基于海量数据的生成与信息处理技术的跨越式发展而纷纷崛起,社会平台化、平台社会化已经成为现代社会运行发展的基本特征。另一方面,平台崛起在促进经济、社会、政治发展的同时,也促使传统的社会结构不断优化调整,从而,带来了诸多风险并成为现代风险社会的重要表征,数据安全风险与国家安全发展、网络平台风险治理与国家治理能力之间的张力冲突不断凸显。“网络平台风险治理”成为当今时代不可避免的现实难题。
从当前学术研究的态势来看,学界围绕“网络平台风险治理”已经产生了一大批丰硕的研究成果。其研究路径大致可以划分为:一是以P2P、社交、金融等网络平台为研究对象,对其可能引发的风险及防控范式进行类型化探析;二是从平台风险治理的微观视角出发,结合具体的应用场景进行风险的剖析,例如网络舆情治理、信息内容生态治理、数据治理等;三是借助法社会学等研究方法,从技术层面切入并具像化探析平台存在的算法黑箱、算法歧视、算法操控等风险。可以说,当下关于网络平台风险相关研究不断深入,且取得了实质性的研究突破,为平台经济的健康发展提供了有力的学术支撑。但从风险治理的视角来看,这些研究路径呈现出碎片化倾向,忽视了平台风险治理的整体性思维,因而难以为平台风险治理实践提供较为系统性、宏观性的视角,并以此指导实践。
“社会结构与社会秩序的革命性变迁对国家风险治理体系与治理能力现代化的整体性创新提出了更高要求。[2]本文尝试在现代风险社会背景下,通过整体性思维探寻网络平台风险治理的解决之道。
一、网络平台风险的实质:权力兴起与权力驯化的双重逻辑
以网络平台为典型代表的信息与人工智能技术应用打破了传统物理空间的禁锢,实现了现实与虚拟世界的双重建构,其背后是资本增值与社会治理、新技术权力与国家治理能力之间的博弈较量。一定意义上说,平台日渐掌握具有压制性、强制性、权力性的技术与社会资源,而事实上成为一种“权力”。
(一)权力兴起:网络平台风险生成的基本动因
无论是平台运行中可能产生的政治、经济、法律风险,或是经由算法输出引发的黑箱、歧视等问题,其都可以归属于网络平台风险这个属概念之中。而透过这些具体风险,网络平台风险其实就是现代科技应用所产生风险的重要体现,是算法、信息技术等现代科学技术和技术发明目的与其应用后果之间的不确定性所产生各类风险景象的集合,[3]其背后体现出平台基于明显的资本、技术、架构资源所事实上形成的对用户主体支配力,属于典型的私权力。[4]从这种权力的来源看,结合美国社会学家迈克尔·曼提出的权力空间分配理论,网络平台权力属于创制性权力,而非传统的配置性权力。配置性权力一般源于既定社会结构下的规则、条约,通过战争或协商方式进行的资源分配,具有竞争性、暴力性、再分配性等特征。而创制性权力则是通过制度创新或技术创新获取的优势资源而形成的权力,质言之,各种主体可以通过发现新的资源,形成新的产权形式,或提升现有资源使用效率等方式,从而拥有新的权力或增量的权力,改变原有的资源和权力配置。[5]可见网络平台权力就是平台主体依靠强大的资本,通过技术、架构的迭代创新而不断攫取用户数据资源的事实能力。在平台生态中,平台权力依靠算法及其架构得以产生,又通过架构实现权力在平台之中的全覆盖而逐渐增加权力总量。这种带有明显权力属性的技术性治理能力与资源,其权力属性已经超越了狭义的技术与公权力结合的范畴,体现出对信息和知识的主导权,[6]不仅承担着维护网络市场秩序、网络信息安全、保障用户权益的公共职能,能够有效弥补数字经济时代政府规制能力缺陷[7],还为社会有效规制国家机器的运行提供了以权力制约权力的可能,推动着国家与社会之间的关系发生着深刻的变革。[8]
首先,权力的行使本身就伴随着风险,网络平台权力的极强扩张性更是加剧了风险的产生及其影响。网络平台主体基于算法技术及其架构的优势,以及互联网空间“赢者通吃”与数据“一本万利”的特性,平台主体在其所建构的生态体系中居于越来越主导的地位,加之商业谋利的需求,这不可避免地会导致平台权力的无序扩张。同时,平台权力构建的脱域机制将传统较为封闭的社会关系从彼此互动的地域性关联中脱离出来,为人类现代化生活的独特特征及其合理化组织提供了运行机制,[9]由此打破了领土疆域与时间差别的桎梏,并为平台资本增值提供了基础性生产设施(网络基础设施)与资源(海量数据)。加上当今社会公共服务如通信、医疗、出行、旅行、住宿、订餐等都已经深深地嵌入到网络平台生态链之中,致使用户私权利与政府公权力,其权力资源与效能都不断被吸纳进平台之中,并通过海量用户和用户实时动态数据的双轮驱动,日渐强化着平台的商业垄断地位。[10]
其次,平台权力随着资本积累、技术创新而不断增长的同时,由于平台商业逐利的本质追求而可能出现异化的风险。通常来看,人类征服自然与改造世界的进程就是为了不断创新技术实现对自我的服务与发展,但这些被创造出来的科技并不一定都会遵循人类预设的轨道嵌入到社会生活之中,不可避免地会存在实践偏差而反过来掣肘与约束人的生产生活。而平台权力异化是指平台基于强大的资本、技术与架构优势逾越制度体系与规范底线,作用于人类生产生活而产生的负面影响。尽管平台行使私权力是数字经济时代的客观需要,能够有效地承担治理职责,但平台私权力同公权力一样容易遭到滥用,且平台在人类生产生活中嵌入的越深入,其滥用私权力的可能性就越大。[11]
总之,网络平台风险实质上就是平台权力膨胀及其异化所导致的后果。一方面,网络平台运行实践中可能出现的攫取用户数据、侵害用户信息权益、消解人的主体性、监控资本主义的兴起等主要风险类型,究其原因都是由于平台权力的不断膨胀而致使原本的权力(利)结构失衡所引发的,这些构成了平台应用风险生成的深层次逻辑。另一方面,平台权力异化作为平台风险类型之一,也会从其他方面不断催化、加剧平台应用风险的产生并扩大其影响。因此,平台权力异化与平台应用风险呈现出紧密的逻辑关联,即平台权力异化程度越高,风险产生的概率及其影响范围与表现形式进一步扩大;反之,平台异化程度越低,则意味着平台行为在既定轨道上的规范使用,风险产生的概率就会降低。
(二)权力驯化:国家治理能力现代化的重要目标
在算法等新兴技术广泛应用过程中,技术革命、产业革命与社会革命乃至政治领域体现出深刻变革的迅疾性与共时性等特征,不仅给社会公众的生活方式带来深刻影响,而且对国家的经济社会结构、政治权力的运行方式、基层社会的治理都带来了深刻的革命性影响。[12]可以说,在网络平台已经成为现代社会运行基本载体的事实下,平台权力的实质性影响逐渐超越了传统国家权力结构的既定作用轨道,并在与其他权力(利)主体的互动中,将传统“市民社会—政治国家”的二元社会结构逐渐重塑为“市民社会—公共领域—政治国家”的三元结构,并形成“私权利—私权力—公权力”互动博弈的格局。[13]一方面,平台凭借掌握的技术、资本、信息优势不断冲击并解构着传统国家权力之于物理与虚拟空间社会运行的垄断性局面,呈现出去中心化的态势。另一方面,平台应用丰富了用户的社会生活、增益了公民的信息权益、拓展了公共空间,通过市场逻辑实现了权力蔓延以及弥补着政府与公众之间的信息鸿沟,由此实现自我赋权而塑造着再中心化的权力结构。可见,互联网及其信息技术的发展并不是国家与社会之间的零和博弈,二者呈现出一种递归互动关系,即国家与社会在网络空间中的互动,最终重塑了国家与社会,而且互联网在对国家与社会都进行赋权的同时,也为二者的互动提供了新的架构基础。[14]
国家治理能力本质上是国家对各种资源进行整合、调配和综合使用所达成的整体结果和效能。[15]近年来,社会秩序与社会结构的整体性数字化、智能化变革进一步拓展了国家治理能力现代化的现代性面向,不仅冲击和改变着国家治理的环境,以及国家治理的结构、策略及其方式;而且治理者与被治理者围绕着利益或权利等调整而产生的矛盾冲突关系可能会加剧,也对国家治理能力提出更高的要求,防止平台权力的无序膨胀和异化成为国家治理能力现代化之于网络空间治理的重要目标。
二、理论引导:包容性治理的提出及其逻辑展开
包容性治理是“以各利益主体平等参与为前提,以治理收益共享为目标,各主体参与、影响治理主体结构和决策过程的公共治理活动”。[16]这一理论是在传统以行政组织为核心的一元规制体系应对现代风险社会而资源与能力不足的背景下,“推行‘善治’理念、增强国家治理能力、创新社会治理体系实践创新”[17]而逐渐发展的,实现了对包容性增长中的价值理性与社会治理理论中的工具理性的融合。包容性治理以尊重差异为基点、协商合作为核心、权力(利)规范为实现路径,其最终目的在于不同治理主体对治理成果的共享,实现社会和谐、政府治理、市场创新、公众权益保障之间的平衡与发展。
(一)主体多元:以尊重差异为逻辑基点
在传统行政组织模式实践尤其是社会管理活动中,由于科层制运行体系,政府及其组织部门往往在灵活性、主动性与创造性等方面稍显不足,不同主体之间合作与协调的制度空间十分有限;尤其是行政组织在知识、信息、资源方面的欠缺,使得其在解决新的、具有变动性及复杂的问题时,显示出困境和不足,由此彰显出吸纳其他主体参与共同治理的现实性与必要性。[18]尽管主体多元参与治理在合作治理、协同治理等理论中也是基本特征之一,这些理论侧重追求利益的一致性,实践中往往会忽略其他主体的实质性参与。而包容性治理以尊重差异为基点,其强调建立在主体间差异基础上的平等参与。这一逻辑基点决定了包容性治理需要注重吸纳不同主体有效参与治理活动,而不同主体参与治理实质上就是强调不同主体之间关于风险治理价值理念的融合,建立起风险的融合观念,即“融合风险观念”。这一风险治理观不仅适应了“后现代主义”中风险对工业社会向数字社会转型过程中内在社会结构的重塑之治理诉求,进一步消解了科学理性和社会理性在应对风险时范畴上的差异;而且内在地要求多元治理主体须跨越理论和实践的区分、专业和学科的边界、专业职权和制度责任的界分,实现事实和价值的融合。[19]
在网络平台风险治理的视域中,融合风险观是指,既承认平台应用风险是经由技术应用产生的客观意义上的物理存在,也强调这种风险会经过社会、心理和文化上的建构。一方面,网络平台风险是可以预测且客观存在、不以人的意志为转移,其在丰富、拓展甚至重塑人类生活的同时也带来了诸多风险,就是科技发展“双刃剑”的典型体现。另一方面,网络平台风险在现实生活中发生并产生影响的过程中,也不可避免地会与社会、心理、制度与文化等产生互动。尤其是随着通讯、大众传媒的介入,风险会被社会与公众进一步建构,从而产生社会放大效应。[20]再一方面,其有效整合了传统风险现实主义与风险建构主义两种风险观的优势(科学与民主、理性与价值),促进了不同主体之间的平等对话与协商,从而有利于充分发挥各相关主体的资源优势、提升参与活力,最大程度上激发治理效能。
(二)过程互动:以协商合作为框架核心
“风险的探求是一个开放的过程,它需要在行政机关、专家、企业与公众不同主体之间建立新的沟通模式与组织架构”。[21]包容性治理在吸纳不同主体共同参与治理,并尊重主体间差异的基础上,为了消弭不同治理主体之间的价值、利益、观念的不同及其分歧,还注重以论证、对话、讨论为主要环节的交往行动,并以协商合作为框架核心和构建程序性体制机制的方式,实现“主体差异—达成共识—协商合作—合作共享”这一逻辑链条的统合,[22]从而最大程度上促成不同主体之间价值诉求,进一步回应与消解现代化发展过程中的风险及其不确定性。
其一,注重不同主体之间的平等协商。在传统风险规制实践中,作为行使规制权力的公权力主体一般通过设定目标、计划、行为以及后评估等方式,对风险进行管控。而相对人、公众及第三方机构等私主体则发挥很小乃至不发挥作用,造成了风险规制中公私二分的差异。[23]这是因为在传统强权力思维模式下,公权力主体将行业专家与公共利益代表等私主体的参与,仅仅视为达成规制目标合法性构成的外在表征。这就造成在风险规制实践中,公权力主体与其他参与主体之间往往是处于不平等的地位,私主体参与仅有其“名”而无其“实”。而在以多元主体参与为基础、信任为核心的包容性治理中,在风险识别、评估、预防的各个环节,各参与主体始终是基于平等地位进行沟通协商,这实质上就是交往过程。无论是公权力部门的引导规制、规制相对主体的自我规制抑或是专家主体的专业知识以及公众与第三方的舆论监督等,都被吸纳到风险规制的全过程之中,使得不同主体的规制意愿与价值偏好都能够纳入决策之中,避免了不同主体偏好的集聚以促成规制目标的客观公正之实现。
其二,消弭传统风险规制专家理性模式与公共代表模式之间的断裂。传统风险规制的专家理性模式与以公众代表模式,都较为片面地强调工具理性与价值理性对于风险规制的作用,而在实践中往往陷入工具性衡量计算与对抗博弈的藩篱之中,造成二者之间的断裂。随着传统行政治理向现代公共行政的转变,面对日益复杂多变的风险治理环境,不同主体基于差异化的知识、信息、资源和能力,很难完全单由某个主体来完成风险治理任务,也很难由不同主体各自独立地来达成规制目标。[24]而包容性治理则突破了科学与民主二分的传统观念,以“复合风险观”为逻辑起点,实现了对风险现实主义与风险建构主义的有效整合,既强调特定治理方法与技术的运用,也注重通过公众全程参与、监督等程序对风险规制全过程的嵌入,以确保利益相关者、公众与第三方主体意愿等价值因素能够有效吸纳并反映在风险决策之中。同时,这些主体之间的交往以平等参与、协商、合作为前提,实现了工具理性与价值理性之间的有机融合,这不仅是交往理性内涵的核心体现,也是对现代风险规制实践的理论回应,为风险决策共识的形成提供了合法性与合理性基础。
其三,体现动态交往的商谈过程。包容性治理不仅是对工具理性与价值理性的有机融合,还实现了治理主体、治理方式、治理结构与治理过程的转变。科学专家、公众、第三方机构等主体不仅仅是工具性的利益衡量因素,而是作为平等的规制主体参与风险治理活动,其利益诉求与价值偏好被嵌入到风险规制的全过程之中,并随着风险规制活动的发展而不断被得以反馈与修正。在这一过程中,由于规制主体、方式、结构的优化调整,相关的规制政策与实施也随之变化以更好地适应治理实践,从而通过各个环节的反馈以不断促进治理活动的良性发展。[25]因此,包容性治理模式下各个主体平等参与的治理结构避免了传统自上而下科层结构存在的弊端,通过合理的商谈促成风险治理之决策。
(三)权力(利)制约:以程序保障为实践路径
包容性治理的关键在于合理地平衡不同主体的权力(利)结构,即通过政府权力对企业(平台等其他组织)社会性权力的规范引导,以及对公众权利的有效赋能,实现权力与权利之间的均衡互动。基于此,包容性治理须在对治理结构、体系整体性审视的基础上,通过嵌入相关程序以防止权力膨胀与权利消减,并在互动过程中最大程度上消除认知偏差、体系偏差、机制偏差及实践偏差。因而,需要通过政府引导以构建“沟通—协商”为核心的风险治理程序,实现对掌握社会性权力主体(企业、平台等主体)的有效规范,确保不同主体之间参与治理过程中的权力(利)均衡互动,从而逐渐拓展包容空间以提升治理体系的弹性,保障包容性治理在风险治理中运用的实际效果。但从当前风险治理的实践来看,以传统行政为核心的程序构建与现代风险治理之间存在着较大的张力冲突,亟需构建以“沟通—协商”为核心的正当程序,实现有效限制权力与保障权利之功效。
首先,“沟通—协商”为核心的正当程序有利于保障个人权利。在现代风险社会中,国家对于社会、公民的主要任务也随着社会发展背景的发展而变化,实现了由传统秩序行政向公共治理行政的转变,尤其是面对诸多未知的风险,当代政府的主要任务之一便是预防与管控风险以保证经济社会的稳定运行。在风险社会背景下,公共行政的目标在于通过科学地构建风险治理体系,合理引导、调动不同主体的风险治理资源,寻求技术发展与经济增长、人权保障与风险治理之间的平衡。但现实往往是,风险治理的现实需求与制度体系之间存在巨大的张力,政府的风险治理活动面临着更大的合理性压力。尤其是在具体的风险治理实践中,政府机构还存在借以保障“国家安全”“公共安全”等名义而作出滥用风险规制裁量权行为的可能性,实际上威胁甚至损害个人的自由和权利。[26]对此现象,风险理论的创始人贝克从自反性现代化与政治的关系角度提出,“在自反性现代化过程中,无论是起草纲领、作出决策还是执行决策,我们都有必要把它们理解成一种‘集体行动’;而政治制度中的官方决策权必然是分散的,政治—行政系统因而不再是政治事件的唯一或核心场所。伴随民主化的推进,协商、参与、谈判、重新解释和可能的抵抗共同构成了一张网络,跨越了横向和纵向的正式职权划分”。[27]质言之,民主化进程下构建的这些多元参与、理性协商程序,能够应对政府这种“有组织地不负责任”,缓解风险规制实践中个人与公共、国家之间的权利(力)自由冲突,实现保障个人权利与维护公共利益的辩证统一。
其次,“沟通—协商”为核心的正当程序能够增强风险决策的合理性。风险决策的作出力求实现实质合理与形式合理的统一,但实质合理往往需要形式合理予以促进和实现。“程序之所以受到如此的重视,是因为任何实体的公正只能是相对的,而程序的公正才是绝对的。结果的公正必须有程序的保障,特别是涉及一些政策性极强和技术性要求极高的行政决定。”[28]而通过规范化、特定化与“沟通—协商”程序,能够实现不同利益诉求的商谈,有效弥合不同主体之间价值冲突的鸿沟。
最后,从风险治理活动的沟通环节来看,不同利益群体之间的风险理解差异和对规避风险的行为选择冲突,尤其是对公众知情权的要求,政府与平台等主体缺乏反馈性的专业回应,会在实践中进一步造成风险放大。而正当程序通过构建包容性的商谈程序,“吸纳了个人的需求、喜好等因素,法律规范的正当性与公众、专家的理性共识被链接在一起”,[29]实现了对不同主体之间的利益诉求合理的整合调适,提升了风险治理活动的正当性。总之,以“沟通—协商”为核心的正当程序是网络平台风险治理迈向包容性的重要基础,其通过风险预防、沟通、管理、评估、决策等程序设置,实现了不同主体利益诉求的全程融入与协调,回应了现代行政民主主义的要求与理性主义的价值期许,[30]增强了风险决策的可接受性与合理性。
三、网络平台风险包容性治理的正当性基础
在上述对包容性治理的内容及其逻辑进行阐释的基础上,还须要进一步阐释因何包容性治理能够指引网络平台风险治理实践,其正当性基础是什么?这不仅是帮助理解包容性治理解决网络平台风险症结之优越性的内在要求,也是完善网络平台风险包容性治理框架体系的基本前提。
(一)促进治理主体权力(利)配置的均衡
信息技术与人工智能技术的迭代应用实现了对社会的赋权,潜在地影响并形塑着不同主体参与社会治理的基本结构,但实践中由于既有法律制度的规范安排以及对新技术掌握能力等因素,政府部门、平台主体(尤其是超级网络平台)往往居于更为有利的主导性地位,其他社会组织及公民则居于较为弱势的参与性地位。[31]无论是在制度资源、权利,还是平台资源、权力的角度,用户主体相较于政府、平台两大主体始终都是相对弱势的一方,居于权力的末梢,其信息权益处于被时常侵犯的边缘。
而包容性治理强调多元主体共同参与治理,尤其是注重对弱势群体的资源倾斜以保障其参与能力与参与实效,这就契合了网络平台风险治理实践中用户权益亟需保障的现实需求。一方面,包容性治理更注重价值因素,能够真正衡量用户主体的风险诉求。这意味着用户作为较为弱势的主体能够得到更多的实质性关注,其风险治理诉求将会导入既定的程序并成为影响相关决策作出的重要因素。另一方面,在具体的治理技术中,包容性治理面向用户主体维度就是着重处理权利如何配置、权益怎么保障等问题,以缓解用户主体与国家、平台之间的冲突,其内在地要求通过资源、制度等方面的倾斜以从源头上保障弱势群体的权益,对用户而言,这有利于数据财产权、数据可携带权等新型权利的配置,以及推动个人信息保护法中相关制度、原则、机制的立法。
(二)为权力(利)互动提供了制度空间
治理主体的多元化也意味着利益诉求的多样性,尤其是当前风险治理体系及其结构性效能的掣肘,进一步加剧了不同主体之间利益的分化、冲突,形成了权力(利)冲突。所以,这种公共利益与私体利益、集体利益与个人利益在实践中的现实交织,决定了构建风险治理体系首先要实现不同利益之间的包容性整合。当前我国对网络空间以及算法媒体平台的治理体系、机制、策略其实仍然是沿用传统“国家—社会”二元体制下的国家直接对用户监管的线性方式。这种线性监管方式遵循的是传统工商业经济运行逻辑下的权力制衡理念,难以适应现代数字经济时代网络平台等社会性力量的崛起,及其借助技术对自身的强大赋能。而“国家—市场—社会”三元结构,不仅直接造成了传统线性管理方式与风险治理需求之间的不对称,还使得传统管理方式难以为政府、平台、用户三方主体提供能够容纳权力(利)互动博弈的空间。
因此,通过引入包容性治理能够容纳国家、平台、用户三者之间的利益诉求,其通过商谈方式为不同主体之间的权力(利)互动提供了制度空间:一方面,包容性治理注重通过建构具体的商谈机制以最大程度上吸纳、整合并调节不同主体的利益诉求,其程序建构的目的就在于消解利益冲突以实现不同利益的优化整合。而在这样更具有包容性的框架体系中,以政府规制、平台自我规制、社会规制为层次的治理体系,通过发挥各自规制的特点及效能,能够在治理实践中相互磨合、协同、平衡并互相嵌入。另一方面,在包容性治理所形塑的制度空间体系中,各个主体以共同的治理目标为导向,基于各自所掌握的资源或者权力(利)实现既定目标的现实化。这一过程是较为复杂且动态发展的,依赖政府、平台、用户三方主体之前的不断交流反馈以修正各机制可能存在的运行偏差。因此,包容性治理不同于科层的自上而下、线性化的治理,其改变了传统以政府为核心的治理中心模式。质言之,各主体都是治理中心,通过彼此之间平等互动沟通,以推动风险治理决策的作出和有效实施。但包容性治理所倡导的多中心治理模式,并不是所谓的“没有政府的治理”或者“无政府式治理”,这一制度框架只是摒弃了传统政府“大包大揽”式的管控思维,注重发挥政府的引导与协调等“元治理”作用,[32]旨在构建不同主体的多元、有序、科学的治理结构,从而释放治理合力、增强治理效能。
(三)激发政府的“元治理”作用
包容性治理的价值、目标、方式深层次地指向国家权力结构及其资源分配协调问题,旨在恢复“国家—市场—社会”的三元结构失衡问题,通过重塑不同主体间的治理结构,实现政府与市场、政府与社会之间关系的优化。但其关键在于有效发挥政府主体在平台风险治理结构中的“元治理”作用。“元治理”旨在对国家、市场、民间社会等治理形式、力量或机制进行一种宏观安排,以重新组合治理机制,[33]进而“协调三种不同治理模式以确保它们中的最小限度的相关性”。在平台风险治理的“平台—政府—社会”结构中,政府的“元治理”作用体现为:依据不同风险的特性,制定基本的制度、规制与框架,确保治理机制体制的科学性、连贯性;负责组织、协调不同治理主体的沟通机制,减少主体间的信息认知鸿沟与差异;对拥有不同治理资源与治理能力的主体进行差异性调适,最大程度上缓和权力(资源)能力;依据具体治理场景,适时选择不同的治理策略,[34]等等。从而通过“经过设计的治理机制”形成嵌合不同主体之间非线性相关关系的治理模式与治理策略,避免单纯的政府治理、平台自我治理或者社会网络治理模式,最大限度消解诉求偏差,实现利益协调与整合。
(四)增强网络平台风险治理体系的弹性
“弹性”(resilience)最初是一个物理学概念,强调物体遭受外力冲击而不折断的能力。[35]近年来,随着“弹性”语义与内涵方面的日渐丰富,这一概念开始逐步应用于全球治理、灾后重建、经济恢复等社会实践领域,强调主体或者事物从负面冲击中恢复和保持正常功能的能力与过程,[36]以增强社会系统面对风险冲击的韧性。在风险社会背景下,实现治理弹性是人类在面对未知风险进程中对自我保护机制的一种反思选择,其着眼于现代风险呈现诸多特征,以风险决策的稳健处理为目标,摒弃了一昧地追求风险的最优处理结果,并通过责任下放实现去中心化,从制度建设转向能力发展,注重采用指导性方法整合各系统风险治理资源,[37]增强吸收、回应与化解风险的能力。从网络平台风险的治理需求来看,通过融入包容性治理理论,能够在制度层面合理链接并调配各种治理资源以建立应对未知风险的常态化体系,通过既有制度体系的完善以及不断激发政府的“元治理”功效,实现对平台自我规制的有效引导与社会规制的赋权增能,从而在建立融合风险观、综合运用工具与价值理性的基础上,增强对现在、未来不确定性的抵御与修复能力,有效化解与防范风险。可见,包容性治理能够重塑风险治理国家、市场与社会三者之间的结构机制,提升制度体系对风险的容纳能力,从而增强制度体系的包容性、连接性与韧性,从而最大程度上消解风险造成的冲击与影响。
四、网络平台风险包容性治理的优化路径
网络平台风险治理的主要治理主体为政府、平台、公众,并且分别对应法律、市场、社会三种治理机制,而这三种治理机制的划分又决定了网络平台风险治理须遵循整体性思维。网络平台风险包容性治理的关键在于依据不同治理主体及其治理资源的特性,科学合理地防控、引导平台权力,实现不同主体之间权力与权利的良性互动(如图1所示)。
图1 网络平台风险包容性治理结构
(一)法律规制层面:引导赋能
包容性治理对网络平台风险法律规制优化的关键在于“引导赋能”,即通过制度性方式促进和支持那些具有弥散性、内生性与非正式性治理资源的优化整合,[38]从而实现对平台权力的引导与对公众权利的增益。
1.立法内容:平台风险治理与算法治理、数据治理的有序衔接
平台风险治理、算法治理与数据治理三者已经构成了网络空间治理的重要环节,可以说,也是网络空间治理得以顺利推进的关键着力点。依据实践发展来看,平台在数字经济时代迭代式发展的核心驱动就在于算法算力的加持,而数据蓝海又为平台经济的迅速崛起提供了取之不竭的必备燃料。因此,在遵循整体主义方法论进行平台风险包容性治理时,在制度层面的体系调整、优化与设计过程中还需要注重平台应用风险治理、算法治理与数据治理三者之间的关系。在此逻辑之下,可以说平台应用风险主要来源于算法技术及其架构的嵌入运行,即平台依托算法、数据权力对用户海量数据的攫取、处理、分析、分发的过程。因此,笔者认为算法治理与数据治理是平台应用风险治理的核心部分,平台应用风险治理的科学合理构建必须要注重处理好其与算法治理、数据治理之间的关系。
当前,我国对算法与数据的治理实际上都以平台为抓手,通过对平台设定算法应用管理等义务、赋予个体信息权利等方式初步形成了复合型的算法治理[39]与数据治理路径。但我国对算法治理、数据治理尚未出台专门的法律规范,而传统的法律制度规范偏重于对信息内容的管控,如网络安全法、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》《互联网信息服务管理办法》《互联网新闻信息服务管理规定》等多部法律法规及规范性文件,都以信息内容及其保护为出发点对网络信息的传播、搜集、认定作出相关规定。这种沿循传统结果监管思路下侧重于对信息内容管控的法律制度安排,不仅会加重平台主体的责任义务,而且难以回应由于算法技术介入引发的信息处理结果的不可解释性与“黑箱”等现象。其实质上是从加强对数据控制以保护个人信息法益的角度去建构这一法律体系,实践中可能会对以数据共享互惠为基础运行法则的网络平台发展造成一定的制度阻碍。因此,在构建平台应用风险治理体系过程中需要将算法治理与数据治理纳入其中,并作为平台应用风险治理的核心环节进行有针对性的制度设计。
此外,还需要注重互联网信息内容保护与平台应用风险治理的有序衔接。这是从整体主义视角出发,综合考量当前网络法律体系尤其是不同法益保护面向、层级、属性的制度规范而提出来的治理路径:需要沿循当前个人信息保护法律框架,结合不同平台的生态特性、架构特征及其权力异化可能导致的风险,而提出的内嵌于平台治理框架之中的层级协调体系。尽管当前不少学者对于算法利用提出“技术中立”的假设,但事实往往是算法一旦走向应用,不同行业领域的利益属性交织会使其难以保持中立。因此,有效制衡平台权力的重点在于如何分层次场景式地应用算法架构及其技术,从而在制度体系层面实现对算法技术应用的资格准入审查,算法技术行业规范的专家评估,算法技术应用的事前、事中、事后专业性论证及评价,以防止平台权力在经济社会发展中的野蛮生长。这一方面要求公权力部门在进行具体制度设计时须以个人信息保护法为基础,在处理好数据流通与个人数据基本权利保障之间平衡的前提下,逐渐将治理的重点放在对平台运营商所设计算法程序的规制,通过建立一系列风险防控机制预防、预测、预警算法媒体平台可能出现的危害后果;另一方面,须建立健全专家委员会履行对算法技术、人员及实体机构的职业准入、资格审查以及风险防控和化解等技术规则,以弥补公共政策、行政管理、法律制度安排规则存在的若干短板。由此从技术方法、公共政策、行政管理、法律制度调解、算法平台主体自控等方面实现综合性控制,尽量克服平台资本的无序崛起。
2.监管体制:从压力型监管到包容审慎治理
当前,网络平台风险监管实践总体上呈现出较强的传统威权管控式逻辑,忽略了网络平台嵌入式运行对经济社会发展的内在治理需求,难以适应科技发展与安全保护的双重逻辑。而包容性治理对平台应用风险治理体系的融入,内在地要求转变传统以压力型监管模式,走向与风险治理相适应的包容审慎治理路径,这本质上也是风险治理现代化进程中国家治理由传统秩序中心主义走向权利本位主义的逻辑体现。
一是构建多元主体协同的监管制度。包容审慎监管体制的重要基础就是多元主体参与监管,并依据不同主体权力(利)性质、资源及其行使方式的不同,有针对性地进行监管调配,形成监管合力。因此,平台监管应在包容性治理整体性制度构建的基础上,发挥不同主体的监管特性,即政府转变直接对平台监管的线性思维,转向对平台自我监管的监管;平台在政府监管的指导下,对涉及公众切身利益或者社会公共利益的事项进行有针对性的监管改善,防止其自我监管的偏差;用户主体通过构建独立的第三方组织等方式,积极发挥社会性监管力量,从而形成政府主导、多元主体协同的监管制度。
二是建立风险分类分级制度。平台风险包容审慎监管内在地要求需要建立风险分类分级制度,以实现对其可能造成的潜在后果影响的动态弹性监管。当前,算法已经全面嵌入应用到平台之中,不同类型平台因主要功能的差异,其所适用的算法及其架构也不一样,如购物型平台与媒介型平台对商品价格与信息内容的敏感度势必不同。因此,算法的场景化应用与风险的类型、方式、强度等都存在直接关联,应通过算法分级分类的方式实现特殊监管与一般监管的均衡施策,从而基于不同的风险等级,系统、协调、分阶段地治理。当前,网络平台领域尚未在算法分类分级方面存在较为明确的适用标准,但借鉴《互联网数据中心技术及分级分类标准》等文件,可以看出算法依托特定的程序及其场景应用才能对人类生活产生现实作用与影响,并且这一因素也是法律介入算法具体应用并对其进行审查、评估的关键环节。因此,未来可以按照网络平台的应用场景以及具体决策产生的影响,依照低风险、中风险和高风险三个等级进行具体划分。[40]
三是确保比例原则的嵌入。比例原则的适用就是要求依据不同平台风险类型及其潜在危害后果,适配不同的监管策略。对此,政府部门可以在综合考量平台、用户等主体对风险承受能力的基础上,对平台风险监管确定一条比较明确的底线性原则——“公众或者公众利益不能受到明显损害以及风险后果可能进一步演化成系统性风险”,并在此基础上进行不同风险危害及其应对方式的划分,实行类型化、差异化、动态化的评估、判定与回应。
(二)平台自我规制层面:权力规范
随着网络平台市场性力量的逐渐增强,其基于自身资本与技术优势逐渐成为事实上平台风险治理的重要主体,具有资源配置的高效性、治理效力的渗透性、治理方式的嵌合性、治理回应的迅捷性等特征。但由于平台作为组织新型生产力市场私主体与承担监管职责公共治理主体之间的双重角色冲突,其不可避免地会在运行机制的私利与公益相互交织对抗的过程中出现自我规制偏差。而包容性治理之于平台自我规制的优化核心在于“权力规范”,即通过公权力引导平台权力最大程度上防止与纠正平台自我规制的偏差,以促进法律规范控制与科技应用发展的相互适配。
1.加强政府对平台自我规制的程序性引导
一方面,确保多方主体协同参与设定平台规则。在平台规则设定环节通过吸纳不同主体的多元参与等方式对其进行具体设计,能够有效地纠偏平台自身设定规则的偏差。首先,多方主体协同参与平台规则的设定能够增强规则的合理性与可接受性。平台主体在设定使用协议、用户协议、个人信息保护政策等规范的过程中,通过科学合理的程序吸纳其他主体参与具体规则设定本质上就是“沟通—协商”程序嵌入的典型体现,这一商谈性程序机制能够最大限度地考量并且吸纳不同主体的利益诉求,并在平台使用规则、知识产权、权力(利)义务关系、隐私保护、免责条款等关键内容方面促成平台与国家、社会、用户利益之间的协调平衡。尤其是网络平台风险在现代风险社会背景下呈现出更高程度的不稳定性、复杂性、叠加性,如果平台规则仅凭平台主体的单方意愿进行设定,势必会引发并且激化社会矛盾,影响网络社会治理秩序。其次,通过政府引导有利于保障平台规则设定的公益面向。平台主体基于信息处理、网络技术掌控着互联网空间入口以及新型生产资料(大数据),这决定了平台必须处理好私益逐利与公益责任的关系,从而保证企业创新发展与正常市场秩序、用户权利保障之间的关系。但由于规则协议设定过程中其他主体参与性不强致使平台运行实践出现诸多偏差,尤其是政府主体在平台制定具体规则协议条款时未能积极引导,也潜在地加剧了风险的产生。因此,网信办可以牵头针对网络平台的服务内容、用户协议、隐私政策等关键性规则进行规范性引导,通过规范性文件的方式既能够确保以较为灵活的方式回应规则制定过程中不同主体的利益诉求,也能够以国家强制力为后盾确保平台主体遵循最低层级的行为规范,从而最大限度地降低平台风险的产生。
另一方面,对平台行为进行派驻式监督。通过设定多方主体协同参与机制,在平台规则层面引导平台进行自我规制的基础上,还须要从平台行为层面对其自我规制进行监管,以保证自我规制的效能,防止规则落地的偏差。结合相关法律规范的具体规定与平台治理的实践来看,政府部门可以通过在平台企业中设置“派驻式”监督工作小组或者监督专员制度,实现对平台自我规制的动态持续性引导。当前,我国相关法律法规已经在网络综合治理方面设定了类似的职务,如网络安全法第21条,以及《网络信息内容生态治理规定》第9条第2款,等等。这些规定从平台义务的角度要求平台主体设置网络安全负责人,其本身就是政府引导平台进行自我规制的典型例证。
2.构建政府主导、多方参与制定的问责体系
近年来,随着算法治理、平台治理理论与实践的深化发展,通过建立算法问责机制以促进算法程序及其决策的正当性逐渐成为业界共识。可以说,平台可能产生的应用风险不仅为问责体系的提出及其构建奠定了正当性基础,也在某种程度上为问责的标准、界限等问题提供了标准。
基于对域外国家算法问责体系的构建历程,结合我国平台治理的实践,可以从问责的主体、对象、内容、基本程序等方面对网络平台风险的问责体系进行差异化建构(结合服务类型、用户数量、实质性影响力等因素)。需要指出的是,为了推进算法问责制度动态性过程的构建,缓和算法决策背后不同主体的利益冲突,有必要建立专门的算法影响性评估机制。算法影响性评估是依托平台主体建立,并旨在对平台决策行为内部设计与处理过程进行风险评估的机制,实践中这一评估主体可以由平台主导设置,政府及其他主体辅助性监督。依据前述对平台应用算法技术及其风险层次划分,平台主体可以针对高风险与中风险算法应用在其背部建立常态化的评估程序,并据此定时分阶段地向问责机构汇报评估情况。对此,可以借鉴《算法问责法2019(草案)》中有关算法评估的内容,结合算法问责体系以及媒体平台的特点,设定以算法技术应用及其风险为核心的具体评估内容。可见,算法影响性评估凭借平台主体对算法技术的掌握与运用,能够提高对算法应用风险评估的真实性、可靠性,实现对算法应用及其风险的全过程监管。因此,算法影响性评估机制是对算法问题体系构建的重要补充。
(三)社会规制层面:多元参与
社会规制作为依靠公众、第三方主体等社会性力量进行影响与监督的治理方式,包容性治理对其优化的重心在于促进多元参与以提升社会规制能力,其具体方式不是直接介入性治理,而是通过专门的社会性监督、伦理道德的培养以实现对平台行为及其治理体系的动态性修正,从而弥补其他治理方式存在的治理资源不足、治理方式不匹配等问题。
1.注重“科技向善”的理念指引
一是以包容普惠为核心进行制度安排。科技向善不能仅仅作为一个概念上的术语,还应当具体化为一定的原则,才能真正地释放其理念与制度体系的嵌合效能。基于包容普惠性原则进行平台应用风险治理体系的构建,是科技向善理念在具体实践中的体现,能够实现对平台、政府、用户等主体利益的包容性整合,在为其提供利益平衡协调空间的同时,又实现对其利益方向的整体性向善引导,从而诉求多样且复杂的个体利益整合成一种公共利益。这种公共利益磋商,实际上就是不同主体通过程序性机制消解价值冲突、实现价值整合的过程,也体现出包容性治理与科技向善理念在平台应用风险治理体系中的有机融合。因此,平台基于其技术与架构构建的人机交互生态中,不能过度依赖技术,防止技术对人的基本权利及其价值的侵蚀。这就需要明确,算法技术、信息处理技术、大数据处理技术的应用始终都要以增益人的基本权利与价值、增进人与人之间的互动为基本目标,实现以人为本对平台架构、规则、数据、代码等不同维度的全覆盖。
二是构建以人为中心的算法伦理准则。算法技术不仅是平台发展与创新的核心驱动,也是平台应用风险产生的重要动因。上述无论是侵害用户个人信息权益、消解人的“主体性”,或是加剧信息霸权、导致监控资本的兴起等风险,实质上都是由于平台掌握的私权力未能沿循公权力设定的权力行使路径而产生的。所以在人工智能算法层次,伦理问题所涉及的已经不是与智能体的理解能力甚至核心机制相分离的单纯伦理领域,而是与人工智能算法包括核心机制及其进化甚至机器智能体的存在性基础一体化的伦理维度。因此,在科技向善理念指引下需要通过构建算法伦理实现对算法技术的有效规范。科技向善理念下算法伦理准则的构建须坚持以人为中心,即以实现人的全面发展、均衡享受科技红利为目标进行具体的准则设计,其应当以公正性、透明性、预防性为核心准则,并展开具体的制度设计。
三是培育平台主体的道德想象力。道德想象力是指从许多不同的角度理解某一事物或活动的能力,其强调实现不依赖于背景的新可能性,以及从道德角度评估这些可能性过程的激发。[41]质言之,道德行为选择过程离不开想象、慎思、抉择等道德想象力的发挥,其要旨是理解当下行动的意义并努力增加其意义。[42]而算法作为经由人设计的科技产物,平台的算法工程师所身处道德氛围以及接受的道德教育,都直接或者间接影响着算法技术应用的方式及其可能产生的影响。基于此,为了尽可能地减少算法可能带来的负面影响,可以通过对算法主体道德想象力的培养,推动算法伦理的整体建构。这要求:一方面,平台主体需要以一种更为宏观的视角审视其自身与行业发展,其自身承担的公共监管属性也要求平台主体不能仅从商业逐利的角度进行算法的设计与应用,需要针对平台之中不同用户人群的标签属性、兴趣特征、接受能力等综合审视算法的适用场景与标准。另一方面,平台主体内部应当建立算法技术应用评估部门,专门对算法技术应用可能产生的诸多风险进行评估并进行持续动态追踪,及时将相关结果反馈到算法设计终端,由此通过对算法技术的动态评估实现对风险的把握。
2.引入独立的第三方监督机构
为了保障对平台及其权力运行的全方位监督,应当进一步整合行业协会、非盈利组织等主体,通过组建专门的平台监督委员会及其类似的独立监督机构,从而加强并释放第三方监管力量对于平台风险治理的重要作用。同时,为了最大程度上消解第三方监督机构的运行实践出现偏差,应当明确其专门化、规范化、独立化核心在于“社会性”,即第三方监督机构须真正做到职权源于“社会”且作用于“社会”,应当警惕由于过度依附政府或者市场经济主体而可能出现的社会组织资源供给体系的异化,以及实践中出现的精英化与悬浮化等内卷化困境,[43]从而导致监督不到位、治理效果减损等现象。同时,第三方监督机构通过“正式人员+兼职人员”的形式广泛吸纳不同主体参与,其正常工作机制也可以据此设定为一般监督与特别监督两种形式:一般监督是指,正式人员在日常工作中对平台进行的全方位监督机制,具有常态化特征;特别监督是指,正式人员与兼职人员针对平台某一方面或者几个方面事项进行专门监督的机制,体现出动态调整性的特征。此外,第三方监督机构作为行使社会性监督权力对平台进行监督的重要主体,也应当对其进行反向监督,防止其与平台之间的监督合谋而陷入监督空转的困境。在实践中,政府主体、平台主体、用户主体等都可以对第三方监督机构进行监督,如政府部门可以出台具体的第三方监督机构成立的标准、程序、审批等文件,以第三方监督机构提供明确规范的行为标准;用户与平台主体可以随时对第三方监督机构提起意见,尤其是平台主体在与其互动过程中能够更为直接地发现问题,从而有利于第三方监督机构的改进,避免其因利益因素沦为平台逐利的同盟而陷入“空转”困境。[44]
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